規(guī)定。但這些規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，內(nèi)容上也存在一些矛盾之處。

　　格式條款和普通合同條款在適用法律上是不同的：格式條款優(yōu)先適用合同法第39條一第41條，由于該三條大大加重了條款提供人的責(zé)任，適用的結(jié)果往往對(duì)條款提供人不利;普通合同條款不適用第39條一第41條，雙方的權(quán)利義務(wù)受同等保護(hù)。由于將一份合同條款認(rèn)定為格式條款和認(rèn)定為非格式條款對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)往往會(huì)發(fā)生重要的影響，實(shí)踐中合同當(dāng)事人極易為某一合同是否格式合同、某一條款是否格式條款發(fā)生爭(zhēng)議，一般情況下是合同條款提供人認(rèn)為不是格式條款，而相對(duì)人堅(jiān)持是格式條款。而由于格式條款和普通條款之間的界限非常模糊，盡管合同法第39條為格式條款規(guī)定了非常明確的定義，實(shí)踐中的界定仍很困難。例如，銀行借款合同的條款是否格式條款?大的公司、企業(yè)自行印制的合同文本其條款是否格式條款?一些地方對(duì)格式條款的認(rèn)定明顯寬松，甚至一自然人向另一自然人出售其住宅、但強(qiáng)調(diào)只能由其起草合同、按其規(guī)定的條件交易，也有被認(rèn)為是格式條款的。

　　我們認(rèn)為，格式條款必須同時(shí)具有三個(gè)方面的特點(diǎn)：第一，內(nèi)容為一方當(dāng)事人單方擬定，未與對(duì)方協(xié)商;第二，目的是為了在不特定人中重復(fù)使用，并非針對(duì)特定人訂立;第三，相對(duì)人只能接受或不接受，不能修改或取消?！秶?guó)際商事合同通則》對(duì)格式條款的定義是：“標(biāo)準(zhǔn)條款是指一方為通常和重復(fù)使用的目的而預(yù)先準(zhǔn)備的條款，并在實(shí)際使用時(shí)未與對(duì)方談判”。我國(guó)合同法第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。”兩者都只突出了前兩個(gè)特點(diǎn)，對(duì)第三點(diǎn)沒(méi)有提及。俄羅斯聯(lián)邦民法典第428條規(guī)定：“附合合同是指合同的條款由當(dāng)事人一方以表格或者其他標(biāo)準(zhǔn)形式所決定，并且另一方只能對(duì)其完全附合的方式接受的合同”，則同時(shí)強(qiáng)調(diào)了第三個(gè)特點(diǎn)。實(shí)際上格式條款的三個(gè)特點(diǎn)必須同時(shí)具備，缺一不可。如一方提出單方事先擬定的合同條款僅僅供雙方在訂立合同時(shí)參考，而不是要求對(duì)方一概接受，不允許其作任何修改，這僅屬示范文本，不屬格式條款;一方在交易過(guò)程中向?qū)Ψ教岢龌緱l款、聲明只能在此基礎(chǔ)上交易，否則交易不成立，這些條款只要是針對(duì)具體的交易對(duì)象提出，并非為了在不特定的對(duì)象中重復(fù)使用，也不屬格式條款。普通合同的締結(jié)過(guò)程中也有一方服從另一方的問(wèn)題，不能說(shuō)一方堅(jiān)持某一條款、不允許對(duì)方談判，這一條款就一定是格式條款。{page_break}

　　實(shí)踐中區(qū)分格式條款和非格式條款可注意如下三點(diǎn)：

　　1.并非一方提出、交給對(duì)方簽署的所有條款都是格式條款

　　由于前述三方面的特點(diǎn)，格式條款通常只能在合同當(dāng)事人事實(shí)上的地位不平等、一方具有壟斷地位、獨(dú)占地位或優(yōu)勢(shì)地位時(shí)產(chǎn)生。一般來(lái)說(shuō)，提出合同條款的一方不具有壟斷、獨(dú)占或優(yōu)勢(shì)地位，或雖然具有壟斷、獨(dú)占或優(yōu)勢(shì)地位，但沒(méi)有利用這一地位，而是給了對(duì)方談判的機(jī)會(huì)，對(duì)方在事實(shí)上擁有訂立和不訂立合同、訂立什么樣的合同條款的選擇權(quán)，不產(chǎn)生格式合同和格式條款。

　　2.是否格式條款與當(dāng)事人簽訂合同的方式、方法有重要關(guān)系

　　一方在訂立合同過(guò)程中不與對(duì)方進(jìn)行任何談判，僅向?qū)Ψ匠鍪竞贤谋疽笃浜炞?，則即使其使用的原本是合同范本，也要作格式條款認(rèn)定和處理;一方提供給對(duì)方的原本是為不特定的多數(shù)人準(zhǔn)備的格式條款，但在與某人簽訂合同時(shí)允許在其基礎(chǔ)上協(xié)商修改，則該部分條款不屬格式條款。德國(guó)《一般契約條款法》第1條第2款規(guī)定：“合同當(dāng)事人雙方對(duì)合同條款作具體商議的，不屬于一般交易條款。”

　　3.格式條款必須出自合同一方

　　對(duì)于政府為了規(guī)范市場(chǎng)，統(tǒng)一起草、印制，要求當(dāng)事人在交易中統(tǒng)一采用的合同，如目前廣州市商品房預(yù)售過(guò)程中統(tǒng)一使用的房屋預(yù)售契約，不能認(rèn)定為格式合同，而只能作一般合同處理。這種合同嚴(yán)格來(lái)說(shuō)只反映了政府的意志，沒(méi)有具體反映某一發(fā)展商和某一業(yè)主的意志，政府是格式條款的提供人，發(fā)展商只是一方當(dāng)事人，不是格式條款的提供人，因此不存在“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利”的問(wèn)題;這種合同文本一般由政府向發(fā)展商出售，由發(fā)展商向業(yè)主出示、按要求填寫(xiě)，但發(fā)展商使用該合同是因?yàn)檎块T(mén)的要求，而非自己自愿，而且發(fā)展商和業(yè)主的利益一般在合同中得到了較好的平衡，因此，也不能對(duì)發(fā)展商施以特別的限制，尤其是不能在合同條款有兩種以上解釋時(shí)，作出不利于發(fā)展商的解釋。“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定……”，合同法的規(guī)定也說(shuō)明了不是當(dāng)事人擬定的條款不是格式條款。當(dāng)然，格式條款由一方當(dāng)事人擬定，交由政府審核或備案，不改變其格式條款的性質(zhì);合同條款由有關(guān)行業(yè)公會(huì)或上級(jí)公司擬定的，符合格式條款構(gòu)成要件的，仍屬于格式條款。