從5月18日開始的風(fēng)險(xiǎn)控制做一概要分析，希望對(duì)要裁員的企業(yè)或者被裁員的員工有所啟發(fā)和幫助。

　　裁員的法律適用與風(fēng)險(xiǎn)控制

　　1、裁員條件及風(fēng)險(xiǎn)控制

　　按照《勞動(dòng)合同法》第四十一條規(guī)定，用人單位裁員需具備法定條件。裁員條件舉證責(zé)任由用人單位承擔(dān)，用人單位必須有充分證據(jù)舉證證明達(dá)到法律所規(guī)定的可以裁員的條件方可裁員，不能舉證的將會(huì)被認(rèn)定為違法裁員。用人單位裁員需具備的條件如下：

　　用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的。實(shí)踐中用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的裁員條件舉證相對(duì)容易，提供人民法院出具的關(guān)于重整的裁定書即可，無法院出具的重整的裁定，不能以此為由裁員。

　　用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的。用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難是用人單位裁員的主要理由，適用此條件時(shí)用人單位必須舉證證明生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生了困難，且是嚴(yán)重的困難，這需要對(duì)企業(yè)相關(guān)財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行舉證，實(shí)踐中很多用人單位以金融危機(jī)為幌子而進(jìn)行裁員，實(shí)際上生產(chǎn)經(jīng)營并沒有受到影響，這就會(huì)讓裁員行為陷入違法解雇的風(fēng)險(xiǎn)中。

　　企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的。用人單位需注意適用該條件時(shí)發(fā)生企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整并不能立即裁員，而是先要與勞動(dòng)者變更勞動(dòng)合同，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的方可裁員。如果未經(jīng)變更勞動(dòng)合同即裁員，也屬于違法解除合同，需承擔(dān)違法解除合同的法律責(zé)任。

　　其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。注意這里是“客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化”，不是勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)的“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”，“客觀經(jīng)濟(jì)情況”一般是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、兼并、分立、合資等。

　　2、裁員程序及風(fēng)險(xiǎn)控制

　　《勞動(dòng)合同法》第四十一條規(guī)定，“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員”，該條款規(guī)定了裁員的人數(shù)要求及程序要求：

　　(1)人數(shù)要求：裁減人員需達(dá)到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上才可啟動(dòng)裁員程序。實(shí)踐中用人單位的風(fēng)險(xiǎn)在于裁減人員未達(dá)到二十人或者人數(shù)少的企業(yè)未達(dá)到職工總數(shù)百分之十也啟動(dòng)裁員程序。用人單位如果裁減人員人數(shù)不足法定標(biāo)準(zhǔn)，不能啟動(dòng)裁員程序成批解除勞動(dòng)合同，只能按照勞動(dòng)合同法第三十六條、第三十九條、第四十條的規(guī)定單個(gè)解除勞動(dòng)合同，否則裁員行為違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解雇的法律風(fēng)險(xiǎn)。建議用人單位以協(xié)商解除方式操作更容易避免風(fēng)險(xiǎn)。

　　(2)提前說明：用人單位應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見，注意既可以向工會(huì)說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇。用人單位在操作過程中需注意“全體職工”不能用“職工代表”代替，另外應(yīng)當(dāng)保留提前通知工會(huì)或者全體職工的書面證據(jù)，未提前通知或不能舉證證明的均會(huì)導(dǎo)致違法裁員風(fēng)險(xiǎn)。并需提出裁減人員方案，內(nèi)容包括：被裁減人員名單，裁減時(shí)間及實(shí)施步驟，符合法律、法規(guī)規(guī)定和集體合同約定的被裁減人員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法;并聽取勞動(dòng)行政部門的意見。

　　(3)報(bào)告程序：裁減人員方案需向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，注意法律并沒有要求勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)后才可裁員，只要履行報(bào)告程序就行了。用人單位應(yīng)當(dāng)保留勞動(dòng)行政部門簽收的相關(guān)證據(jù)。

　　(4)裁員：由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動(dòng)合同手續(xù)，按照有關(guān)規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，出具裁減人員證明書。

　　3、裁員應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用的人員

　　按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：1與本單位訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的;2與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的;3家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。另外，用人單位裁減人員后，在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。注意：《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》第19條規(guī)定，因經(jīng)濟(jì)性裁員而被用人單位裁減的職工，在六個(gè)月內(nèi)又被原單位重新錄用的，對(duì)職工裁減前和重新錄用后的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算為本單位工作時(shí)間。

　　如果用人單位裁員不注意法律要求優(yōu)先留用的人員范圍，將較長期限合同及無固定期限合同員工裁掉而保留較短期合同員工，也會(huì)涉嫌違法裁員。

　　4、裁員禁止與用人單位的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　所謂的裁員禁止是法律強(qiáng)制性規(guī)定特定的對(duì)象不得裁減。根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，企業(yè)在裁員時(shí)“老、弱、病、殘”員工不得裁減：

　　1從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;

　　2在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的;

　　3患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;

　　4女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;

　　5在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;

　　實(shí)踐中用人單位裁員時(shí)往往最先考慮的需裁減的人員就是勞動(dòng)能力降低、競(jìng)爭(zhēng)力減弱的上述四類人員，但是這四類人員恰恰又是法律側(cè)重保護(hù)的對(duì)象，如果用人單位裁員時(shí)違法裁減上述人員，將面臨違法解除勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)。目前實(shí)踐中出現(xiàn)部分女性員工為了避免被裁減，突擊懷孕，懷上所謂的“金融危機(jī)寶寶”，其實(shí)就是利用女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期不得裁減的法律規(guī)定。

　　5、裁減試用期員工的限制與風(fēng)險(xiǎn)

　　實(shí)踐中用人單位在裁員時(shí)往往首先考慮的是先裁減試用期員工，其實(shí)這往往是裁員過程中最容易忽視的風(fēng)險(xiǎn)。《勞動(dòng)合同法》第二十一條規(guī)定，“在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。”本條規(guī)定了試用期中解除勞動(dòng)合同的依據(jù)限于第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，排除了第四十一條即裁員的適用。換句話說，如果勞動(dòng)者在試用期內(nèi)，用人單位依據(jù)第四十一條之規(guī)定裁減無法律依據(jù)，將面臨違法解除勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，為了避免法律風(fēng)險(xiǎn)，用人單位對(duì)試用期員工可選擇協(xié)商解除勞動(dòng)合同，或在試用期屆滿后再裁減。

　　裁員代替方案與風(fēng)險(xiǎn)控制

　　由于裁員的條件、程序要求嚴(yán)格，且設(shè)置了裁員禁止規(guī)定以及優(yōu)先留用人員規(guī)定，用人單位在考慮法律風(fēng)險(xiǎn)后，往往傾向于使用一些其他的非裁員方案達(dá)到裁員的目的，我們把這些其他方案稱為裁員代替方案，實(shí)踐中用人單位使用的裁員代替方案不外乎以下幾種，本文從法律風(fēng)險(xiǎn)角度分析如下：

　　1、降薪

　　實(shí)踐中用人單位降薪有兩種方式，一種是單方降薪，一種是協(xié)商降薪。所謂的單方降薪，就是用人單位未經(jīng)勞動(dòng)者同意的情況下降低勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。筆者認(rèn)為，用人單位單方降薪不符合法律規(guī)定，根據(jù)勞動(dòng)合同法第十七條的規(guī)定，勞動(dòng)報(bào)酬屬于勞動(dòng)合同必備條款，用人單位單方降薪實(shí)際上是變更勞動(dòng)合同的必備條款，《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容?？梢妱趧?dòng)合同的變更必須經(jīng)勞動(dòng)者同意才行，未經(jīng)勞動(dòng)者同意強(qiáng)行降低勞動(dòng)報(bào)酬，可視為克扣或者未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者有權(quán)要求足額發(fā)放，用人單位還會(huì)面臨勞動(dòng)監(jiān)察方面的法律責(zé)任。有人認(rèn)為，勞動(dòng)報(bào)酬屬于規(guī)章制度的內(nèi)容，可以通過與職工代表大會(huì)討論及與工會(huì)協(xié)商等民主程序修改規(guī)章制度達(dá)到降低勞動(dòng)報(bào)酬的目的，筆者認(rèn)為這種做法是非常危險(xiǎn)的，按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋二》第十六條的規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容不一致，勞動(dòng)者請(qǐng)求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。也就是說，規(guī)章制度的修改并不會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)合同中勞動(dòng)報(bào)酬的降低，勞動(dòng)者可以請(qǐng)求優(yōu)先適用合同約定。

　　2、減少加班時(shí)間或不安排加班

　　實(shí)踐中很多用人單位特別是勞動(dòng)密集型企業(yè)勞動(dòng)者往往靠長時(shí)間加班獲取較高的勞動(dòng)報(bào)酬，一旦加班時(shí)間降低或者不安排加班，勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬可能只是最低工資標(biāo)準(zhǔn)或略高于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，在這種低工資水平下，勞動(dòng)者一般會(huì)自然流失。金融危機(jī)對(duì)勞動(dòng)密集型出口加工企業(yè)沖擊最大，很多企業(yè)訂單數(shù)量急劇下降，已無需安排勞動(dòng)者加班，于是減少加班時(shí)間或不安排加班已經(jīng)成為用人單位的一種裁員代替方案。加班加點(diǎn)一貫來是我國勞動(dòng)法不鼓勵(lì)的行為，《勞動(dòng)法》對(duì)此進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，勞動(dòng)法第四十一條規(guī)定，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長工作時(shí)間，一般每日不得超過一小時(shí);因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過三小時(shí)，但是每月不得超過三十六小時(shí)。在金融危機(jī)下，企業(yè)訂單減少不安排勞動(dòng)者加班，這本來無可厚非，也不違反國家法律規(guī)定，但是在這個(gè)浮躁的社會(huì)里，不安排加班好像也變成了一種不道德的行為，最近更被媒體稱為“變相裁員”。筆者認(rèn)為，在符合法定條件及法定程序下，企業(yè)裁員自救本來就是一件很正常的事情，畢竟企業(yè)不是慈善機(jī)構(gòu)，但是在媒體的“正義凜然”的指責(zé)下，這個(gè)很正常的合法行為似乎變成了一個(gè)偷偷摸摸見不得人的勾當(dāng)，立馬成為公眾的眾矢之的。我們要反對(duì)任何企業(yè)的違法裁員行為，但是，當(dāng)裁員已經(jīng)無法避免時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)寬容。

　　3、放假

　　實(shí)踐中用人單位放假有兩種方式，一種是無薪放假，一種是有薪放假。很多用人單位想以無薪放假方式達(dá)到間接裁員的目的，筆者認(rèn)為這是違反法律規(guī)定的，我國并無無薪放假的法律依據(jù)，無薪放假屬于嚴(yán)重?fù)p害勞動(dòng)者利益的行為，既涉嫌不提供勞動(dòng)條件，也可認(rèn)定為克扣工資。在特定條件下，企業(yè)放假必須符合相關(guān)的法律規(guī)定?！豆べY支付暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，非因勞動(dòng)者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個(gè)工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動(dòng)合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資。超過一個(gè)工資支付周期的，若勞動(dòng)者提供了正常勞動(dòng)，則支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn);若勞動(dòng)者沒有提供正常勞動(dòng)，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理。根據(jù)該規(guī)定，放假必須符合兩個(gè)條件，一是用人單位有停工、停產(chǎn)的事實(shí)，二是停工停產(chǎn)非勞動(dòng)者原因造成。另外，還需支付相應(yīng)的工資及生活費(fèi)。實(shí)踐中有些用人單位在正常經(jīng)營的情況下給勞動(dòng)者放假，顯然不符合法律規(guī)定，司法實(shí)踐中可被認(rèn)定為不給勞動(dòng)者提供勞動(dòng)條件，用人單位需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。