貼牌使用行為本質(zhì)上是一種商標(biāo)使用許可行為，從合同法上講亦可認(rèn)為這種行為僅僅是加工承攬合同中承攬方的一項(xiàng)合同義務(wù)而已。

　　如果將該行為認(rèn)定為侵權(quán)，對(duì)本國加工企業(yè)而言，既面臨著被控侵權(quán)的尷尬局面，又必須受合同約束對(duì)外承擔(dān)違約責(zé)任，這樣將產(chǎn)生極不公平的結(jié)果。

　　從對(duì)外貿(mào)易的角度來看，也將不利于我國加工企業(yè)承攬外貿(mào)加工生意，將影響對(duì)外貿(mào)易往來的展開。綜上所述，針對(duì)貼牌使用行為，在司法實(shí)踐中不能貿(mào)然判定為侵權(quán)。

　　從商標(biāo)本身的基本作用來看，即用以區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用，就在于防止相關(guān)公眾或者消費(fèi)者的混淆。因此商標(biāo)必須具備顯著性，大凡容易給消費(fèi)者造成混淆的行為都涉嫌侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

　　“混淆”或者“有混淆可能”是認(rèn)定商標(biāo)使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)的界限。我國現(xiàn)行商標(biāo)侵權(quán)之判定都以混淆理論作為依據(jù)。司法實(shí)務(wù)和行政執(zhí)法實(shí)踐中經(jīng)常遇到如何認(rèn)定“混淆”的問題，比如，判定定牌加工行為是否會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)即屬此類。

　　在認(rèn)定使用行為是否構(gòu)成“混淆”中，客觀上講，一方面使用相同注冊(cè)商標(biāo)，法律直接推定該行為必然構(gòu)成混淆，另一方面使用近似注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成“混淆”，則需結(jié)合各種因素加以考察，如商標(biāo)間的近似程度，商品的差異與知名程度等;主觀上看，需對(duì)相關(guān)公眾造成誤認(rèn)或誤導(dǎo)才可以判定為侵權(quán)。

　　如前所述，定牌加工合作關(guān)系實(shí)際上亦是一種商標(biāo)使用許可合同，而對(duì)于貼牌使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)在實(shí)務(wù)中分為兩種意見。一種意見認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)，原因在于貼牌使用行為在客觀上確屬將相同商標(biāo)在其他商品上進(jìn)行使用，會(huì)造成消費(fèi)者的誤認(rèn)、混淆。

　　另一種意見認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，理由是定牌加工的產(chǎn)品尚未進(jìn)入流通領(lǐng)域，而僅存在于生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)，更談不上消費(fèi)，因此認(rèn)為造成消費(fèi)者誤認(rèn)、混淆毫無根據(jù)可言。

　　但是，企業(yè)還是應(yīng)該發(fā)展自己品牌，不能靠傍品牌的僥幸心理去發(fā)展。