2011年8月24日至26日，十一屆全國人大常委會第二十二次會議初次草案說明在中國人大網(wǎng)公布，向社會公開征集意見。筆者僅就修正案(草案)中有關(guān)證人方面的修改談幾點(diǎn)認(rèn)識。

　　一、加強(qiáng)證人保護(hù)制度的必要性

　　證人是指知道案件的有關(guān)情況,應(yīng)當(dāng)事人的詢問和人民法院的傳喚到庭作證的人。證人保護(hù)制度則是指對有關(guān)訴訟中的證人作證及作證方式、證人權(quán)利的保護(hù)和對作證中違法犯罪行為的處罰等一系列法律規(guī)定和司法活動的總稱,是防止證人受到侵害而給予證人的特殊保護(hù)。證人保護(hù)是證人制度的重要組成部分。

　　目前，我國現(xiàn)行法律缺乏對證人權(quán)利保護(hù)的有效機(jī)制,導(dǎo)致刑事訴訟中證人的出庭率極低，嚴(yán)重影響了案件事實(shí)的查明,極大地影響了刑事訴訟制度的發(fā)展。因此,要化解證人出庭難問題,必須完善對證人權(quán)利的保護(hù)機(jī)制。此次《刑訴法》修正案(草案)中對證人制度的修訂就應(yīng)運(yùn)而生。

　　二、對修正案(草案)中證人制度內(nèi)容修訂的思考

　　(一)增加了偵查人員出庭作證的內(nèi)容

　　第56條 (草案第20條)規(guī)定：“人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。經(jīng)依法通知，偵查人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭。有關(guān)偵查人員或者其他人員可以要求出庭說明情況。”

　　筆者認(rèn)為出庭的偵查人員應(yīng)定位為證人。法庭上不應(yīng)存在高高在上“說明情況”的人。證人身份及出庭作證義務(wù)，已在《關(guān)于排除非法證據(jù)若干規(guī)定》中達(dá)成共識，不應(yīng)倒退。而偵查人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭而沒有出庭的、應(yīng)當(dāng)調(diào)取的證據(jù)沒能調(diào)取的，證據(jù)合法性存在重大疑點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)予以排除。

　　以往的司法實(shí)踐證明，如果法律條文沒有明確規(guī)定行為后果，沒有原則性規(guī)定，也沒有救濟(jì)途徑和方式，那么該條文在實(shí)踐中是沒有實(shí)際意義的。在本修改草案中，關(guān)于鑒定人出庭的部分，明確規(guī)定鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭質(zhì)證而沒有出庭質(zhì)證的后果，應(yīng)借鑒鑒定人出庭質(zhì)證的有關(guān)規(guī)定，明確規(guī)定偵查人員不出庭接受質(zhì)證的后果，不能對同樣是證人的鑒定人和偵查人員區(qū)別對待。

　　(二) 增加了對證人出庭保障措施的內(nèi)容

　　第61條 (草案第23條)規(guī)定：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施：(一)不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個人信息;(二)采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施;(三)禁止特定的人員接觸證人、被害人及其近親屬;(四)對人身和住宅采取專門性保護(hù)措施;(五)其他必要的保護(hù)措施。證人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向司法機(jī)關(guān)提出予以保護(hù)的申請。”

　　第62條 (草案第24條)規(guī)定：“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用及誤工損失，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。對證人作證的補(bǔ)助，列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級政府財(cái)政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。”

　　就在修正案(草案)公布不久， 10月13日，廣東佛山黃岐廣佛五金城，2歲的女童悅悅被面包車兩次碾壓，幾分鐘后又被一小型貨車碾過，7分鐘內(nèi)在女童身邊經(jīng)過的18個路人均未施以援手，后被一位撿垃圾的阿姨救起，隨后女童的家人在事發(fā)地點(diǎn)張貼告示尋找目擊者，萬幸的是有監(jiān)控拍攝下當(dāng)時(shí)兩名肇事司機(jī)碾壓女童后徑行離去的畫面。我國曾有學(xué)者對證人拒證心理進(jìn)行分析,認(rèn)為證人因怕受到威脅和人身報(bào)復(fù),為安全考慮而不愿出庭作證的占到78.3%。據(jù)統(tǒng)計(jì)目前我國民事訴訟案件中證人出庭率僅達(dá)10%左右,而刑事訴訟案件的證人出庭率也僅有5%左右。

　　上述保障措施寫入修正案，讓證人出庭時(shí)的人身安全問題和因出庭作證所需的費(fèi)用和補(bǔ)助問題有了法律上的支持，在一定程度上緩解了證人出庭難，不愿出庭，不敢出庭的現(xiàn)象，對各類案件的公正處理起到了實(shí)質(zhì)性的幫助。

　　(三)增加并修改了證人不出庭時(shí)的規(guī)定

　　第186條 、187條(草案67、68條)規(guī)定：“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議的，或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。”，“經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母女子女除外。證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。鑒定人出庭作證，適用前兩款的規(guī)定。”

　　上述條款力圖解決證人出庭問題，重申了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的必要性，進(jìn)一步細(xì)化了作證的相關(guān)規(guī)則，同時(shí)也規(guī)定了不出庭的行為后果。證人證言的客觀真實(shí)對決定案件的性質(zhì)和被告人定罪量刑的起著重要作用，因此法律規(guī)定證人必須出庭接受參訟各方的質(zhì)詢。此次修改能在很大程度上改變過去有些法院在證人不出庭的情況下，僅憑幾張書面證言，就將疑犯定罪的荒唐做法，有效地保障了辯護(hù)權(quán)行使的利益最大化。

　　另外修改還涉及到證人特免權(quán)問題。近親屬拒絕作證的權(quán)利，在我國古代有類似的“親親相隱”，但區(qū)別在于相隱是義務(wù)而特免權(quán)是權(quán)利。這次擬新規(guī)定除嚴(yán)重危害國家安全、社會公共利益的案件外，一般案件中近親屬有拒絕作證的權(quán)利，但近親屬僅限父母、子女和配偶。司法機(jī)關(guān)辦案主要是司法機(jī)關(guān)的責(zé)任，從維護(hù)家庭、維護(hù)社會穩(wěn)定的角度出發(fā)，不把責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到當(dāng)事人近親屬身上，從這一點(diǎn)上體現(xiàn)了立法的進(jìn)步與文明，符合國際立法的慣例。