《勞動法》《勞動合同法》均規(guī)定，個體經(jīng)濟組織系本法所稱之用人單位并適用本法規(guī)定。而個體經(jīng)濟組織是指經(jīng)工商部門批準登記注冊，并領取營業(yè)執(zhí)照的個體工商戶，其雇工一般在7人以下。

　　既然如此，雇有女工的個體工商戶應當按照法律規(guī)定，在該女工處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期期間，若其勞動合同期滿單位須自動續(xù)延其合同至相應的情形消失。期間，單位不得依照《勞動合同法》第40條、第41條的規(guī)定解除其勞動合同。劉金水不信這個，他說：“我不是什么用人單位，就是一個體戶。會計馬曉惠懷二胎，我有權辭退她!”

　　讓劉金水沒想到的是，他按照自己的想法辭退馬曉惠后，二審法院近日終審判決其與馬曉惠繼續(xù)履行勞動合同，并支付生育津貼、懷孕和哺乳期間的工資共計2.1萬元。

　　劉金水是本市一批發(fā)市場內(nèi)的商戶。隨著業(yè)務的拓展，他想招個會計幫助打理經(jīng)營事務。2014年8月1日，27歲的山東姑娘馬曉惠前來應聘。經(jīng)過一個月的試用，劉金水對她很滿意，于是雙方簽訂了期限自2014年9月1日始至2015年8月31日止的勞動合同。

　　馬曉惠入職前已婚并有一個4歲多的男孩，在2015年8月底勞動合同期滿時，她又懷了二胎。劉金水沒想到她會要二胎，一時沒找到與她解除勞動關系的理由，但未與她續(xù)簽勞動合同。

　　“2015年11月30日，預產(chǎn)期臨近，我身體極不舒服，便向部門趙主管請假。對方說‘你不用來上班了’，于是我就回家待產(chǎn)去了?！瘪R曉惠說。

　　“我們每月10日發(fā)放上個月的工資，但從2015年12月1日起，老板劉金水未再向我支付工資?！瘪R曉惠說，為此她打電話給劉金水，對方說她在2015年11月存在連續(xù)曠工情況，在2015年11月30日已讓趙主管通知她，并將她辭退了。

　　馬曉惠不解：“因妊娠反應嚴重，2015年11月我確實請過幾天假，但每次都向趙主管申請，在得到批準后再休假，根本沒有曠工這種事情?！倍鴦⒔鹚畧猿终J為雙方已不存在勞動關系，所以，沒有向其支付工資。

　　2015年12月31日，馬曉惠產(chǎn)下一女孩。到了2016年6月底，劉金水一直未給她發(fā)放工資和生育津貼。當年7月1日，她到勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確認其與劉金水于2014年8月1日至2016年7月1日期間存在勞動關系，雙方繼續(xù)履行勞動合同;劉金水向其支付2015年12月1日至12月30日、2016年5月至6月期間的工資，以及2016年1月至4月期間的生育津貼。

　　仲裁委受理后，馬曉惠天天等著開庭時間的到來?？墒牵R上就要開庭時，她又犯了難。尚在襁褓中的孩子需要每天哺乳，她不能扔下孩子不管，只身去打官司。讓丈夫田軍代替自己出庭吧，田軍也從沒做過這種事。

　　“萬一輸了怎么辦?”馬曉惠說，她了解到工會可以免費幫職工打官司，于是就向工會申請了法律援助。

　　北京市總工會法律服務中心經(jīng)過審查，認為馬曉惠是農(nóng)村戶口，符合受援條件，于是指派工會律師胡建新為她代理案件。

　　接到指派后，胡建新律師馬上約馬曉惠面談，詳細了解案情，指導她收集、甄選證據(jù)材料，然后精心撰寫代理意見，為開庭做好準備。

　　仲裁庭審期間，田軍代替馬曉惠介紹完仲裁請求事項后，劉金水說：“我店于2015年11月30日已將馬曉惠辭退，因此，只認可在2014年8月1日至2015年11月30日期間存在勞動關系。從2015年12月1日至2016年6月30日，馬曉惠未到我店上班，她未出勤當然就沒有工資了。另外，馬曉惠主動要求我店不用給她繳納社會保險，所以，不同意向她支付生育津貼?！?/p>

　　說著，劉金水向仲裁庭提交了一份《社會保險參保情況說明》，以證明自己的主張。該說明的內(nèi)容是：本人在山東老家已經(jīng)參加了社會保險，因不能重復參保，所以本人不參加雇主劉金水的企業(yè)社會保險。在最后“聲明人”處，簽字為“馬曉惠”。劉金水說：“這份說明，完全可以證明是馬曉惠主動向我店提出不繳納社會保險的，所以我無需支付她的生育津貼費用?！?/p>

　　田軍說：“我們認可這份說明的真實性，上面的簽字也確實是馬曉惠寫的，但這是劉金水打印好要求馬曉惠簽字的，如果不簽就不讓入職。”

　　接著，胡建新律師提交了一份《出生醫(yī)學證明》，證明馬曉惠分娩時間為2015年12月31日。劉金水對此證據(jù)的真實性及證明目的均予以認可。

　　經(jīng)過胡建新律師據(jù)理力爭，仲裁委裁決支持了馬曉惠的全部請求事項：其與劉金水于2014年8月1日至2016年7月1日期間存在勞動關系，雙方繼續(xù)履行勞動合同;劉金水支付2015年12月1日至2016年6月30日期間的孕期及哺乳期工資、生育津貼等共計2.1萬元。

　　劉金水對仲裁裁決不服，起訴至法院。

　　法院庭審時，劉金水提出的訴訟請求是：請法院確認與馬曉惠于2014年8月1日至2016年6月30日不存在勞動關系、不支付2.1萬元生育津貼和工資。但在陳述事實和理由時，劉金水又稱馬曉惠是在2014年8月1日入職做會計，且雙方簽訂一年固定期限書面勞動合同，馬曉惠出勤至2015年11月30日。

　　“在仲裁審理時，劉金水明明已經(jīng)承認與馬曉惠在2014年8月1日至2015年11月30日期間存在勞動關系，怎么現(xiàn)在竟全盤否定了呢?”田軍很不解。

　　胡建新作為工會法援律師再次參加庭審，對劉金水所述馬曉惠入職時間、崗位、簽訂書面勞動合同情況予以認可，但提出：“2015年11月30日馬曉惠向部門趙主管請病假，對方告知她不用再上班。

　　馬曉惠于2015年12月31日生下一女孩，現(xiàn)處于哺乳期，雙方勞動關系至今并未解除。依據(jù)法律規(guī)定，馬曉惠有權要求劉金水繼續(xù)履行勞動合同。”

　　針對劉金水稱馬曉惠在2015年11月存在連續(xù)曠工情況，胡建新律師問道：“既然你說馬曉惠曠工，有何依據(jù)?”劉金水說：“現(xiàn)在沒有考勤記錄，也沒有相應的證據(jù)?！?/p>

　　對單位提交的《社會保險參保情況說明》，法官問劉金水：“當時為何要簽這個?”

　　劉金水答道：“這是馬曉惠入職時簽的。當時我打算給她交社保，可她說已經(jīng)有了，不能同時在北京繳社保費，而且她不想從工資里再扣除這部分錢，所以就寫了這份說明。”

　　胡建新律師表示反對：“馬曉惠雖然在老家有新農(nóng)保，但跟職工養(yǎng)老保險不一樣，這兩個不是一個賬戶，沒有沖突，雇主可以在北京給她繳納養(yǎng)老保險。既然沒有為員工繳納社保，就要承擔相應的責任，依法向馬曉惠支付生育津貼?！?/p>

　　不久，法院作出判決，其結(jié)果與仲裁完全一樣。劉金水不服判決又上訴到中院。

　　對于劉金水的上訴，胡建新律師沒有什么可擔心的：“二審是以一審判決為基礎，以維護勞動者權益為原則來進行審理和判決的?！?/p>

　　果然，二審法院審理后，于近日判決駁回劉金水的上訴，維持原判。就這樣，經(jīng)工會法援胡建新律師的三次代理，馬曉惠連贏仲裁、法院一審和二審三場官司，終于維權成功。

　　胡建新律師告訴記者，馬曉惠在2015年11月是否連續(xù)曠工、雙方是否存在勞動關系、勞動關系是否已于2015年11月30日解除、劉金水是否要支付生育津貼，是本案爭議焦點。

　　針對雙方當事人是否存在勞動關系的問題，《勞動合同法》第10條規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。 (一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。從本案來看，劉金水與馬曉惠于2014年9月1日簽訂一年固定期限勞動合同，雙方已建立勞動關系。期滿后雖未續(xù)簽書面勞動合同，但已形成事實勞動關系，同樣受勞動法律的保護。

　　劉金水稱馬曉惠在2015年11月存在連續(xù)曠工，并由她所在部門的主管通知將其辭退，對此馬曉惠予以否認。依據(jù)誰主張誰舉證的原則，劉金水應當為其主張?zhí)峁┦聦嵑头梢罁?jù)，但他并為就此提交相關證據(jù)，因而未被仲裁委、法院一審及二審所采信。

　　胡建新律師表示，為職工繳納社會保險是用人單位的法定義務，盡管劉金水與馬曉惠簽訂了《社會保險參保情況說明》，但不能依此約定就免除劉金水的法定義務?！侗本┦衅髽I(yè)職工生育保險規(guī)定》第23條規(guī)定，企業(yè)未按照本規(guī)定參加生育保險的，職工生育保險待遇由企業(yè)按照本規(guī)定的標準支付。女職工產(chǎn)假期間按照國家規(guī)定享受相應的生育津貼待遇，由于劉金水未給馬曉惠繳納職工生育保險，導致她無法享受生育保險待遇，劉金水應對此承擔相應的責任。馬曉惠要求按照其本人月工資標準支付生育津貼符合法律規(guī)定，因而得到了仲裁委、法院一審和二審的支持。

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