改革開放以來，我國廣東、福建、浙江等地大量企業(yè)依“三來一補”貿易方式為國外企業(yè)貼牌加工，取得長足經濟收益。經數(shù)十年發(fā)展，中國已成為全球貼牌加工之“世界工廠”，對我國出口貿易貢獻巨大。

　　據(jù)統(tǒng)計，中國紡織服裝出口額占世界紡織品服裝出口總額20%，其中貼牌方式出口占90%，自主品牌只占10%?？梢姺b貼牌加工在中國服裝出口中舉足輕重的地位。

　　然而貼牌加工也產生了很多商標侵權糾紛。特別是涉外貼牌加工中使用商標的法律性質，學術界、企業(yè)界和司法界都頗有爭議，實踐中對相似案情處理結果大相徑庭，使服裝企業(yè)難以預知貼牌加工的法律后果。此狀況在很大程度上困擾了我國服裝貼牌加工產業(yè)的發(fā)展。時值商標法第三次修訂，提出分析觀點以就教于讀者。

　　一、涉外服裝貼牌加工的法律問題

　　貼牌加工，亦稱定牌加工、代工生產等，指加工方依約為定作方加工生產貼附特定商標的產品，并將該產品交付給定作方，從定作方收取加工費的貿易方式。狹義貼牌加工是指OEM方式，廣義貼牌加工還可包括ODM、OBM、反向貼牌加工等貿易方式。

　　我國商標法第52條規(guī)定了商標侵權類型，可概括為使用侵權，銷售侵權，標識侵權，反向假冒及其他侵權行為。其中使用侵權最具爭議。涉外服裝貼牌加工被指使用侵權情況基本可分幾種。

　　(1)定作人在境內、外都沒有注冊商標，卻委托境內加工方進行服裝貼牌加工;

　　(2)定作人在中國沒有注冊商標，在境外有注冊商標，委托境內加工方貼牌加工服裝在境內銷售的。對以上2種情形，構成商標侵權并無爭議;

　　(3)我國服裝企業(yè)貼牌加工最重要且引起爭議最多的加工形式，其基本特征為：①定作方為境外企業(yè)或個人，加工方為我國內服裝企業(yè)，合同具有涉外性質;②定作方商標系其在國外合法所有或經合法授權，但未在中國注冊;③相同或相似商標在我國已被他人在相同或類似商品上注冊;④由加工方代為生產服裝并貼附定作方商標;⑤所生產貼牌服裝全部出口至定作方商標注冊國銷售。這種貼牌加工行為是否構成商標侵權?學術界、企業(yè)界和司法界爭論多年，尚未形成共識。

　　二、主要觀點與案例

　　1.認定構成商標侵權的典型案例與理由

　　涉外服裝貼牌加工商標侵權典型案件是美國耐克公司訴西班牙CIDESPORT公司、浙江畜產進出口公司、嘉興銀興制衣廠因加工NIKE男式滑雪衣侵犯商標權糾紛案件(也是最早引發(fā)對貼牌加工爭論的商標侵權案)。深圳中級人民法院經2年審理，判決認為：美國耐克公司在中國作為耐克商標專用權人，中國境內任何人都不得侵犯其注冊商標專用權。西班牙公司雖在西班牙擁有商標NIKE專用權，但是基于商標的地域性，美國耐克公司的商標受中國法律保護。判決三被告侵權，西班牙公司賠償損失20萬元，浙江進出口公司賠償4萬元，嘉興服裝廠賠償6萬元。

　　2.認定不構成商標侵權的典型案例與理由

　　認定不構成侵權的典型案件，是2010年上海浦東新區(qū)法院審理判決的無錫艾弗國際貿易有限公司訴香港鍔魚恤有限公司確認商標不侵權之訴。法院一審判決：確認原告申報出口韓國的棉制梭織女士牛仔褲上使用“Crocodile及圖”和“CROCODILE”商標的行為不構成對注冊商標專用權侵犯。

　　3.區(qū)別情況進行商標侵權認定的觀點

　　對于涉外貼牌加工方在相同商品上使用了相同商標的，應當認定為侵權。對于在不相同商品上使用相同或不同商標的，或者將不相同商標使用在相同或不相同商品上的，不認定構成商標侵權。因為涉外貼牌加工的產品不在國內銷售，國內的消費者也沒有發(fā)生混淆的可能，法律上不認定為類似商品;同時，貼牌產品與國內注冊商標不相同，在產品全部外銷情況下，國內消費者也沒有發(fā)生混淆的可能，在法律上不認定為近似商標。

　　三、涉外服裝貼牌加工中商標使用的法律界限

　　1.商標侵權的認定是否以混淆為要件

　　商標基本功能在于將不同經營者提供的同類商品或服務相互區(qū)別，以避免消費者誤認。舍此功能則商標除裝飾外將無意義。因此混淆性原則是商標法特有的基本原則。世界知識產權組織(TRIPS)和絕大多數(shù)國家，都把“消費者可能混淆”作為商標侵權最基本的判斷標準，如美國《蘭哈姆法》和歐盟《歐共體商標條例》、印度《商標法》等。我國《商標法》第8條規(guī)定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的……標志，……可以作為商標申請注冊。”表明不能起區(qū)別作用的標識不能作為商標申請注冊，這是體現(xiàn)商標基本功能的原則性概括。然而《商標法》第52條1款中，采用列舉方式規(guī)定侵權行為：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標屬于侵犯注冊商標專用權的行為。”即只要未經商標權人許可而“使用”商標，便可認定侵權，而不論是否導致混淆。顯然《商標法》此款未將導致“消費者混淆”規(guī)定為侵權行為必要條件。

　　我國現(xiàn)行商標法律框架下，大多支持認定商標侵權不以造成混淆為要件，如《商標法》第52條第1款，及最高人民法院《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》(2009)表示認定侵權不需要考慮混淆因素，《關于對外貿易中商標管理的規(guī)定》(1995)的通知也提到侵權認定不以混淆為要件。盡管最高人民法院2002年的司法解釋將“容易使相關公眾產生誤認”作為認定某些商標侵權行為的要件，但是“混淆可能性”僅限于判斷商品是否類似或商標是否相似，而非作為是否侵權的條件。

　　商標侵權行為不論其表現(xiàn)形式如何，實質上都是直接或間接對商標識別功能的破壞，因此，致相關公眾對產品來源發(fā)生混淆或可能混淆，自應是判斷是否構成侵犯商標權的必要標準。

　　依知識產權的地域性原則，只有處在一國流通領域中的商品，所使用的商標才有可能構成商標侵權。在涉外服裝貼牌加工中，服裝加工企業(yè)將合法授權生產的全部貼牌服裝銷往國外，在中國境內不存在貿易行為，相關公眾在國內市場上并無機會接觸該產品，不會造成與本國商標權人的注冊商標相混淆與誤認，故不應認定為侵權。