我が國の商標(biāo)法による未登録商標(biāo)の保護(hù)規(guī)定は『商標(biāo)法』第31條と第41條第1項にある。その中で、第31條は、商標(biāo)登録の申請は他人の既存の権利を損なってはならず、不正な手段で他人がすでに使用し、一定の影響を與えている商標(biāo)を優(yōu)先的に登録してはならないと規(guī)定している。第41條第1項の規(guī)定により、すでに登録されている商標(biāo)は、本法第10條、第11條、第12條の規(guī)定に違反している、または詐欺手段またはその他の不正手段で登録を取得した場合、商標(biāo)局は當(dāng)該登録商標(biāo)を取り消す、他の単位または個人は、商標(biāo)審査委員會にその登録商標(biāo)を取り消す裁定を求めることができる。2005年12月、商標(biāo)総局が公布した「商標(biāo)審理基準(zhǔn)」は、第5部で「商標(biāo)法」第41條第1項に規(guī)定された「その他の不正な手段による登録取得」の狀況とは、不正な競爭を行い、不法な利益をむさぼる目的に基づいて悪意を持って登録する行為を指すことを明らかにした。

このような狀況とは、「商標(biāo)法」第13條、第15條、第31條などの條項に規(guī)定されている狀況のほか、係爭商標(biāo)登録者が他人が先に使用している商標(biāo)を知っているか、知っていなければならないことを証明する十分な証拠があり、その行為は誠実信用の原則に違反し、他人の合法的権益を損害し、公平な競爭の市場秩序を損害し、係爭商標(biāo)は登録を承認(rèn)しないか、取り消しなければならない。このように、「商標(biāo)法」は、使用済みで一定の影響力を持つ未登録商標(biāo)を保護(hù)することを第31條に規(guī)定するだけでなく、一定の場合に影響力を要件として使用していない一般的な未登録商標(biāo)を保護(hù)することを第41條に規(guī)定している。しかし、この2つは商標(biāo)登録の一環(huán)としての利益の衝突問題に対する規(guī)定にすぎず、商標(biāo)登録を申請せずに商業(yè)的に商標(biāo)を使用することを規(guī)範(fàn)化していない。例えば、他人がすでに使用している商標(biāo)も使用しているが、登録を申請していない場合、この2つは規(guī)範(fàn)化できない。本文は先に使用した未登録商標(biāo)と後に使用した未登録商標(biāo)との間の使用衝突問題を先に使用した未登録商標(biāo)保護(hù)の第1類として、以下でその衝突解決方法を詳細(xì)に分析する。

そして、この2本はきてい商標(biāo)専用権の取得を阻む観點からの規(guī)定であり、「登録を認(rèn)めない」にしても「取り消す」にしても、商標(biāo)専用権が合法的に成立していることを否定するものであり、既存の商標(biāo)法律制度先に使用した商標(biāo)の地位について、商標(biāo)専用権を制限する観點から正面から答えたものではありません。つまり、先に使用した商標(biāo)が商標(biāo)先使用権を享受しているかどうか、そしてそれによって後に登録商標(biāo)が享受している専用権に対抗します。これに対して、我が國の商標(biāo)法は商品商標(biāo)について具體的な規(guī)定をしていないが、サービス商標(biāo)については明確な規(guī)範(fàn)がある。我が國の「商標(biāo)法実施條例」第54條は、1993年7月1日まで連続して使用されたサービス商標(biāo)は、他人が同じまたは類似のサービスに登録したサービス商標(biāo)と同じまたは類似しており、継続して使用することができる、ただし、1993年7月1日以降に3年以上使用を中斷した場合は、継続して使用してはならない。同様に先願原則を?qū)g行する特許法は、第9條及び第63條第1金第2項において、先の発明者が権利を侵害しないことを規(guī)定している。

上記の規(guī)定から見ると、我が國の商標(biāo)法制度は商品商標(biāo)を先に使用する人の権利を保護(hù)するつもりはない。法律解釈における反対解釈の原則に基づいて、特許法において類似問題に対して具體的な規(guī)定がなされている以上、商標(biāo)法に規(guī)定がなければ、商標(biāo)法は類似特許法の処理を採用せず、先に使用して権利を侵害しないことを規(guī)定することを意味する。また、我が國が『商標(biāo)法実施條例』は、1993年7月1日まで継続使用されたサービス商標(biāo)についてのみ規(guī)範(fàn)化されており、それ以外の商標(biāo)は類似の規(guī)範(fàn)化されていないことを意味している。しかし、実務(wù)界や學(xué)界は商標(biāo)法に商標(biāo)先使用権を規(guī)定するよう呼びかけている。筆者は商標(biāo)先使用権問題を先に使用した未登録商標(biāo)保護(hù)問題の第3類の狀況として、以下にその構(gòu)成について詳細(xì)に論証する。

我が國の商標(biāo)法は第31條及び第41條第1項において、先に使用した未登録商標(biāo)を商標(biāo)として登録することの阻害要因について規(guī)定しているが、その具體的な適用要件はさらに明確にする必要があり、筆者はこれを先に使用した未登録商標(biāo)保護(hù)問題の第2類の狀況として、以下に詳しく説明する。