新しい「労災(zāi)保険條例」が公布された後、この方法は挑戦を受けました。この條例第六十三條は雇用単位と労働者のエピタクシーを拡大し、不法な労働主體も労働紛爭の範(fàn)疇に組み入れたので、労働関係と雇用関係を見直す必要があります。

條文に関する學(xué)習(xí)と理解に基づいて、労働関係と雇用関係を區(qū)別するには、次のステップから著手できると思います。

第一歩は、使用者が営業(yè)許可証を持っているかどうか、または法により登録、屆出手続きを履行しているかどうかを見ます。

使用者が工商行政管理部門から交付された営業(yè)許可証を持っている場合、または法により関連部門に登録、屆出手続きを履行した場合、雇用関係の存在は基本的に排除されます。

また、特に注意が必要なのは、「労働災(zāi)害保険條例」の第六十三條の規(guī)定により、雇用単位が法により営業(yè)許可証を取り上げられたり、登録を取り消されたりした場合、労働者と発生した労災(zāi)などの紛爭は依然として労働関係の範(fàn)疇に屬しており、雇用関係として処理できないという法律上の規(guī)定は一定の道理があります。

第二のステップは、使用者が営業(yè)許可証を申請する必要があるかどうか、または登録、屆出手続きを?qū)g行する必要があります。

この命題の提出は使用者が営業(yè)許可証を持っていないか、または登録、屆出手続きを履行していないという前提のもとで行われます。

使用者が法により営業(yè)許可証を取得しなければならない場合、または法により登録、屆出手続きを履行しなければならないが、使用者がまだ申請または履行していない場合、「労災(zāi)保険條例」第63條の規(guī)定に基づき、使用者と労働者の間で発生した労災(zāi)紛爭なども労働関係の調(diào)整範(fàn)囲に屬する。

従來の司法実踐では、このような狀況は雇用関係によって処理されてきたが、2004年1月1日に「労災(zāi)保険條例」が施行された日から、當(dāng)事者が労働仲裁機構(gòu)に仲裁申立てを提出し、換言すれば、仲裁前置原を遵守し、直接裁判所に訴えてはならない。

現(xiàn)在の問題は、使用者が法に基づいて営業(yè)許可証を取得する必要があるか、または法に基づいて登録、屆出手続きを履行する必要があるかをどう判斷するかにあります。これはおそらく労働仲裁機構(gòu)と裁判所立案部門が最も把握しにくい問題です。

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営業(yè)許可証の問題については、使用者が生産、販売、サービスなどの経営活動に従事しているかどうかによって、工商法規(guī)の関連規(guī)定に基づいて、生産、販売またはサービスなどの経営活動に従事する會社と個人は、法により工商行政管理部門に登録を申請し、営業(yè)許可証を受け取ってから、経営活動に従事することができると思います。

例えば、林某（営業(yè)許可証なし）は數(shù)臺の機械を持っていて、李某など10人余りの人を招いて鋼管を生産しています。一日、李さんは仕事をしています。

本案件では、林氏が従事しているのは商品の生産経営活動であり、法により営業(yè)許可証を取得しなければならないため、林氏は無免許であるが、李氏との間はまだ労働関係に屬しており、雇用関係ではない。

例えば、江さんは低い店舗の解體工事を請け負(fù)っています。陳さんを雇って解體して、報酬は一日に50元で、四日目の工事中、陳さんは足場の上で立っていられなくて、転んで怪我をしました。

この案件では、江のある請負(fù)店の解體工事は生産、販売、サービスなどの経営活動ではないので、営業(yè)許可証を申請しないでください。したがって、江と陳の間の法律的性質(zhì)は雇用関係に屬します。

登録?屆出問題について。

筆者は、これは主に各種の民営企業(yè)ではない企業(yè)にとってだと思っています。

民間非企業(yè)単位は比較的新しい法律主體概念であり、「民営非企業(yè)単位登記管理暫定條例」の規(guī)定に基づき、企業(yè)事業(yè)単位、社會団體及びその他の社會力及び公民個人が非國有資産を利用して開催し、非営利性社會サービス活動に従事する社會組織を指す。

このような部門の社會サービスの領(lǐng)域はとても広くて、主に教育、科學(xué)研究、文化、衛(wèi)生、スポーツ、交通、新聞出版、情報コンサルティング、知的財産権、法律サービス、社會福祉事業(yè)などの分野に分布しています。例えば、民営學(xué)校、外來部、蕓術(shù)館、基金會、クラブ、職業(yè)紹介所、敬老院、共同弁護士事務(wù)所など。

民間以外の企業(yè)が提供するサービスは社會公益事業(yè)の特徴を持っていますが、その設(shè)立はその業(yè)務(wù)主管部門の審査許可を得て、法により登録、屆出手続きを履行しなければなりません。

以下は具體的な例と関連して分析します。金さんと朱さんの二人が共同で法律サービスセンターを設(shè)立しました。

このような場合、雙方の間にもすでに労働関係が形成されています。金某、朱某のいわゆる法律サービスセンターは法により登録手続きを履行すべきです。

第三段階は、雇用単位と労働者との間の権利義務(wù)及び人身の依存度を見る。

この問題を提起した理由は、使用者が営業(yè)許可証を持っているか、登録、屆出手続きを履行しているか、それとも営業(yè)許可証を持っているか、登録、屆出手続きをしていないか、履行していないかということです。しかし、労働者との間に建てられたのは労働関係とは限らないです。

労働関係は広義的な雇用関係であるが、狹義すなわち一般的な雇用関係と比較して、依然として特殊なところがある。

（1）労働関係は國家の法定賃金、労働時間、労働保護などの條項を內(nèi)容としなければならない。言い換えれば、使用者と労働者の間の多くの権利義務(wù)の確定は國家の関與を受けるべきである。

例えば、労働者が法定勤務(wù)時間內(nèi)に正常な労働義務(wù)を履行した場合、雇用単位の給與は現(xiàn)地の最低賃金基準(zhǔn)を下回ってはならない。そうでなければ、違法行為であり、國家公権力の介入を受けなければならない。

（2）労働関係においては、労働者は使用者の中に參加し、その単位の一員となり、かつ當(dāng)該単位の各種規(guī)則制度を遵守しなければならない。雇用関係においては、労働者は使用者に加入する?yún)g位に乏しく、その中の一員となる心素が不足し、使用者の各規(guī)則度は労働者に対して拘束力を持たない。

（3）労働関係においては、労働者の労働は、使用者に高度に服従した場合に行われ、両者の間に行政上の従屬関係が存在している。雇用関係においては、労働者は一定の程度においても、使用者の監(jiān)督、管理、支配を受けなければならないが、人間の依存度は前者ほど強くなく、労働者は実際の仕事においても相対的に獨立している面がある。

例えば、ある企業(yè)が団地をならす場所として、日給40元、日勤務(wù)8時間を條件に農(nóng)民工4人を募集しました。農(nóng)民工は仕事中に場所のブルドーザーにぶつかって怪我をしました。

この案では、賃金の自由な約束は、國の関與を受けず、労働者の施工において使用者の指揮と監(jiān)督を受けなければならないが、その単位のメンバーにはならず、當(dāng)該単位の各種規(guī)則制度を遵守する必要もなく、両者の間に行政上の従屬関係が存在しないため、雙方が形成しているのは労働関係ではなく、一種の雇用関係である。

労働関係と雇用関係の區(qū)分基準(zhǔn)に関する法律上の問題が多く、以上は筆者の愚見にすぎません。